Teori Zavaski dá aula sobre ativismo judicial

Luis Nassif

Na sexta-feira passada, o Instituto dos Advogados do Brasil, seccional São Paulo, montou um almoço palestra com o Ministro Teori Zavaski, do Supremo Tribunal Federal (STF). O tema foi o ativismo do judiciário.

Com a clareza de um professor universitário- dá aulas na Universidade Nacional de Brasilia – Teori expôs a questão.

Primeiro passo: os três pontos da Constituição

Teori iniciou expondo os pontos da Constituição que levam às discussões sobre os limites da ação do Poder Judiciário.

1. O princípio da separação dos poderes, cada qual com seu espaço próprio mas trabalhando harmonicamente.

2. Princípio democrático, na base do  artigo da constituição que diz que todo poder emana do povo e é exercido por seus representantes eleitos.

3. Princípios na inafastabilidade da função jurisdicional. Ou seja, a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça ao direito.

Esses três pontos estão na base do ativismo judicial.

Segundo passo: a função legislativa e a jurisdicional

Há uma distinção clara entre a função legislativa e jurisdicional.

1. O Legislador atua para o futuro. Apenas excepcionalmente atua para o passado. Trabalha com intuição do que vai acontecer. A lei tem âmbito universal e, por natureza, é abstrata, já que é impossível prever todas as situações em que a lei será aplicada.

2. Já o Juiz atua sobre presente ou passado, fatos ocorridos ou na iminência de ocorrer. A lei só passa a ter clareza na medida em um um preceito escrito se transforma em comando concreto. Definir, interpretar a norma significa dar sentido e ela, explicou Teori. A norma – a maneira como a lei será aplicada – é criada pela interpretação que lhe é dada pelo juiz.

Terceiro passo: o ativismo judiciário

E aí sobrevem longas discussões, sobre se o juiz deve atender à vontade do legislador ou à vontade da lei.

O juiz deve fidelidade básica ao que foi definido pelo legislador. “Quando assumem, os juízes prometem cumprir a Constituição e a lei”, explica ele. Mas há o  complicador, diz Teori, de que a vida apresenta novidades que escapam ao legislador. E o juiz não pode deixar de sentenciar alegando que não existe lei. Por aí há um espaço importante de criação de norma pelo juiz quando o legislador não atua.

Teori considera superadas as doutrinas que defendem o positivismo jurídico. Mesmo assim, há um espaço de atuação do juiz, sempre submetido a um dever de fidelidade, a um conjunto normativo.

Para ele, o espaço para  ativismo judiciário tem se expandido porque nosso sistema comporta “provimentos jurisdicionais de alcance médio”. Nas últimas três ou quatro décadas, há todo um sistema de processo coletivo que permite ao juiz proferir sentenças com eficácia subjetiva mais ampliada, maior que no conceito tradicional de sentença.

Há dois espaços importantes para o ativismo judiciário.

1. Insuficiência da atividade legislativa, que pode se dar por várias causas, uma delas porque o legislador trabalha com o futuro. E também pressupõe consensos mínimos, que no legislativo nem sempre é possível se obter com facilidade. É uma realidade internacional.

2. A Constituição brasileira conferiu ao Judiciário mecanismos importantes para preencher esses vazios, princípios gerais, de analogia. E, a partir de 1988, o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), para preencher as lacunas do legislador.
O mandado de injunção é uma ação constitucional, para casos concretos, através da qual o STF informa o Legislativo sobre a ausência de normas em relação à aplicação de direitos constitucionais.  Já a ADIN é uma ação para declarar inconstitucional uma lei ou parte dela.

Quando o STF profere sentença declarando a inconstitucionalidade de um preceito negativo, retira a norma do mundo jurídica mas, ao mesmo tempo, reinstala um novo conjunto normativo. Por isso não se trata do chamado “legislador negativo”, mas tem seu lado propositivo.

O sistema brasileiro propicia ao Poder Judiciario atividade normativa importante, que todavia não pode ultrapassar os espaço próprios estabelecidos”, diz Teori. “Não considero legitima a substituição da atividade legislativa sob pretexto de que o legislativo não atuou em determinada questão”.