Por que a condenação de Lula é um "erro judicial histórico"
Ponto a ponto, jurista e professor de direito analisa a condenação do ex-presidente Lula e explica por que se trata de erro judicial histórico
Juarez Cirino dos Santos*, Justificando
Episódio nº. 8 da Série “A guerra de Moro contra Lula” tem por base a sentença de Sérgio Moro. Não deixe de conferir os Episódios nº. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11. Série visa qualificar a cobertura jornalística de demais veículos sobre o tema (com indicações de onde checar a informação no processo pela palavra “Evento”, bem como nos números entre parênteses para consultar a sentença), bem como trazer a análise do Professor Juarez Cirino dos Santos, que teve íntimo contato com o caso, para além das visões comuns.
1. A fundamentação remota do caso Lula
1.1. O Juiz Moro situa o Caso Tríplex nos contratos CONEST/RNEST e COMPAR do Grupo OAS, inseridos nas regras do esquema criminoso de pagamento de 2% do valor dos contratos a agentes públicos (diretorias de serviço e de abastamento da Petrobras), agentes políticos e partidos políticos, através de uma sempre afirmada e jamais demonstrada conta corrente de propinas entre OAS e PT.
1.2. Segundo a sentença, a responsabilidade de Lula pelo esquema criminoso seria por participação ativa (e não por omissão), inclusive beneficiando-se indiretamente, mediante vantagem indevida ao PT e base aliada, e diretamente, mediante enriquecimento pessoal representado pelo tríplex (800). Para começar, o Juiz Moro afirma a participação ativa de Lula e, em vez de descrever as ações concretas dessa participação ativa, que configurariam o crime de corrupção passiva imputado (as ações de solicitar, de receber ou de aceitar vantagem indevida etc.), como deveria fazer, prefere fugir da tarefa processual para falar do resultado dessas ações, dizendo que teriam inclusive beneficiado Lula – e, assim, utiliza um artifício argumentativo que substitui a demonstração do fato por uma conclusão sobre o fato que deveria demonstrar, deixando de explicitar as ações típicas nas quais se incluiria o benefício atribuído.
1.3. Em seguida, o Juiz Moro acha um pouco estranho que Lula não tivesse conhecimento do prejuízo de 6 bilhões de reais da Petrobrás, em perdas contábeis com corrupção, no balanço de 2015 (801), ou que não tivesse reprovado a ação de agentes públicos e políticos na Ação Penal 470, que condenou expoentes do PT (802). Contudo, a estranheza judicial parece ter sido manifestada com o objetivo de utilizar o desconhecimento do prejuízo (revelado no Balanço de 2015) e a ausência de reprovação de ações delituosas na Ação Penal 470 (julgada em 2013), como indício relevante de conivência do Lula em relação a comportamentos criminosos de subordinados, extraindo de premissas estranhas ao fato a conclusão teratológica de que isso “pode ser considerado como elemento de prova” válido para a sentença condenatória do Caso tríplex, objeto de recurso no TRF-4 (804). Em outras palavras: o desconhecimento de um fato contábil (prejuízo da Petrobras) e a ausência de reprovação de condutas em outro processo criminal (Ação Penal 470/13) seria indício relevante de conivência que vale como elemento de prova da imputação de corrupção passiva no Caso tríplex. Ou essa construção mental do Juiz Moro é uma loucura jurídica contrária à ciência penal, ou a lógica jurídica da ciência penal é uma arte de loucos – as duas coisas não podem andar juntas.
2. O exame dos álibis da Defesa
Para começar o juízo sobre o fato, o Juiz Moro se propõe a verificar (a) se existe prova de participação em corrupção e lavagem descritos na Denúncia e (b) se Lula foi beneficiado com vantagem indevida (807), rejeitando, previamente, o que chama de álibis da Defesa (808), a seguir examinado.
2.1. Álibi da Defesa: a propriedade do 164-A seria da OAS (e não de Lula), porque arrolado em processo de recuperação extrajudicial (809).
2.1.1. Rejeição da sentença: a) não se discute a titularidade civil, mas crime de corrupção (i) permanecendo o imóvel em nome da OAS (ii) com solicitação de ocultação da titularidade a Léo Pinheiro; b) em recuperação judicial, existe necessidade de arrolar todos os bens da empresa (810).
2.1.2. Réplica nossa: a) no caso, se a corrupção consiste em solicitar, ou receber, ou aceitar (promessa de) vantagem indevida representada por imóvel, então a titularidade é relevante nas hipóteses de receber e de aceitar, sem a qual não se caracteriza a vantagem indevida – somente na hipótese de solicitar seria irrelevante, mas também não há prova da ação de solicitar; b) se a empresa é obrigada a arrolar todos os bens, e arrolou o imóvel do 164-A, sem qualquer ressalva, então é proprietária do imóvel – de outro modo, Léo Pinheiro teria cometido falsidade ideológica (art. 299, CP), e o MPF e o Juiz Moro teriam praticado crime de prevaricação.
2.2. Álibi da Defesa: a propriedade da OAS é demonstrada pela hipoteca do 164-A na Planer Trustee (813).
2.2.1. Rejeição da sentença: teria sido uma operação normal de financiamento, dando “como garantia todos os imóveis do empreendimento”, inclusive o 164-A (815), cancelando a garantia “após finalização do empreendimento” (813-17).
2.2.2. Réplica nossa: a hipoteca de bens imóveis pressupõe a propriedade dos imóveis, inclusive do 164-A – de outro modo, haveria o mesmo crime de falsidade ideológica, também com prevaricação do MPF e do Juiz Moro.
2.3. Álibi da Defesa: custos da reforma são custos de empreendimento, cf. documento de Léo Pinheiro, porque não se lança propina na contabilidade (819).
2.3.1. Rejeição da sentença: existiria desconexão entre premissas e conclusão (820) porque (a) as notas fiscais das reformas foram contabilizadas, enquanto (b) as reformas em benefício de Lula não foram ressarcidas, mas abatido o valor (…) em uma conta geral de propinas, fora da contabilidade (821).
2.3.2. Réplica nossa: o grande problema está na hipótese do Juiz Moro, em que a premissa não é verdadeira e a conclusão é falsa: a premissa de que as reformas foram em benefício de Lula não é verdadeira, e a conclusão de abatimento do valor em uma conta geral de propinas – sempre falada e jamais provada – é uma suposição falsa.
2.4. Álibi da Defesa: auditorias externas e internas não revelaram práticas de corrupção ou ilícitos (822-3).
2.4.1. Rejeição da sentença: auditorias têm poderes para análise formal de documentos contábeis, mas não para investigação de crimes praticados em segredo, com pagamento em contas secretas no exterior e outros estratagemas subreptícios (sic) (824).
2.4.2. Réplica nossa: auditores externos e internos podem e devem identificar crimes, até para evitar criminalização por participação em crimes por omissão imprópria, fundados na posição de garantes das empresas, como a jurisprudência brasileira tem registrado – assim, além da grafia errada da palavra sub-reptícios, existe uma compreensão errada da sentença sobre o papel de auditorias internas e externas.
2.5. Álibi da Defesa: a responsabilidade pela assinatura de documentos e aquisição de direitos sobre os apartamentos 141-A ou 174-a seria de Maria Letícia (827).
2.5.1. Rejeição da sentença: Marisa Letícia assinou os documentos de aquisição de direitos dos apartamentos 141-A ou 174-A, mas em regime de comunhão de bens a iniciativa é comum, porque a propriedade de imóvel se transmite ao cônjuge (828-9) e, além disso, o envolvimento direto de Lula na aquisição é revelado (a) por ter visitado o imóvel, (b) porque o projeto de reforma foi submetido a ele, (c) pela diferença entre o preço e o valor pago, (d) pelo abatimento do custo da reforma em conta geral de propinas (831).
2.5.2. Réplica nossa: no regime de comunhão de bens do Direito Civil, a iniciativa é comum, mas no Direito Penal a responsabilidade é pessoal – e não se trata de transferir responsabilidade, porque Marisa Letícia não praticou nenhuma ação criminosa, mas uma ação contratual normal; além disso, a ação de visitar um imóvel não significa solicitar ou receber, nem aceitar promessa de vantagem indevida; a submissão do projeto de reforma a Lula é uma hipótese não demonstrada – que, além disso, não prova corrupção; a diferença entre preço e valor pago é uma relação subjetiva de comparação hipotética, portanto, de natureza psíquica; e o abatimento da reforma em conta geral de propina é uma ideia fixa recorrente assumida pela sentença, mas não provada pela acusação.
3. A sentença como decisão judicial não fundamentada
3.1. O contexto geral do fato. A conclusão da sentença pressupõe provado o contexto geral do fato, representado pelo esquema criminoso da Petrobrás, as fraudes de licitação e o pagamento de vantagem indevida a agentes da Petrobras, agentes políticos e partidos políticos (835). Segundo a sentença, os diretores da Petrobras Paulo Roberto Costa e Renato Duque seriam mantidos na estatal para cumprirem (a) funções normais e (b) arrecadarem recursos para agentes e partidos políticos, em troca da manutenção nos cargos (837).
3.2. A hipotética inclusão de Lula no contexto. A inclusão de Lula no contexto, como parte da premissa menor que fundamenta a conclusão do silogismo, não é demonstrada como ação realizada no mundo real, capaz de configurar o crime de corrupção passiva nas modalidades de condutas definidas como solicitar, ou receber, ou aceitar promessa de vantagem indevida. Em vez de demonstrar as ações típicas imputadas, a sentença permanece ao nível das generalidades, atribuindo a Lula “um papel relevante no esquema criminoso” – e define esse papel relevante na ação de “indicar os nomes dos Diretores” ao Conselho de Administração da empresa (838), porque a palavra final seria de Lula, e não do Conselho de Administração, distorcendo o interrogatório de Lula e ignorando os Estatutos da Petrobras. Seja como for – e independente do órgão que detém a palavra final -, a ação administrativa própria das funções do cargo de Presidente da República, de indicar nomes ao Conselho de Administração, não se confunde com as ações criminosas de solicitar, ou de receber, ou ainda de aceitar promessa de vantagem indevida – mas é exatamente essa confusão que faz a sentença condenatória: se Lula indica os nomes dos Diretores, que praticam ações normais e ações criminosas no exercício do cargo, então Lula é responsável pelas ações criminosas dos Diretores da Petrobras. Em face do princípio da responsabilidade penal pessoal, fundada nos componentes subjetivos do dolo ou da imprudência, a sentença condenatória é um disparate jurídico.
3.3. A sucessão de hipóteses não provadas da sentença. Não obstante, a sentença condenatória considera provado (a) que a OAS praticou fraudes de licitação e pagou vantagens indevidas a agentes públicos e políticos e (b) que destinou à falada e nunca provada conta corrente de propinas OAS/PT dezesseis milhões de reais (840-1) – neste aspecto, a sentença adota como fundamento as delações premiadas de José Adelmário (vulgo Léo Pinheiro), inválidas por causa da coação determinada pela tortura da prisão e pela ausência de prova de corroboração idônea.
A partir deste ponto da sentença, a hipótese indemonstrada da conta corrente de propinas figura como fato provado nas representações psíquicas do Juiz Moro, no qual se inserem novas declarações igualmente inválidas de Léo Pinheiro (por coação e falta de corroboração), sobre o débito naquela hipotética conta (a) das despesas de transferência do empreendimento da BANCOOP para OAS, (b) da diferença de preço do Ap. 141 para o Ap. 174 (R$ 1.147.770,96) e (c) do custo das reformas do Ap. 174 (R$ 1.104.702,00) (842-46).
É sobre esses fundamentos – e somente sobre esses fundamentos – que o Juiz Moro considera provado que (a) Lula e Marisa Letícia eram proprietários de fato do apartamento 164-A e que (b) as reformas foram destinadas a eles (848). Aqui, o discurso da sentença procura encobrir a fragilidade ou a ausência de prova, dizendo que “os depoimentos (…) são consistentes com as provas documentais”, sem esclarecer que:
a) os depoimentos são (i) o inválido interrogatório de Léo Pinheiro (por coação e falta de corroboração) e (ii) a inválida declaração extorquida mediante intimidação da testemunha Mariusa, que excluiria a hipótese de Lula e Marisa Letícia serem “potenciais compradores” (849), porque repetiu as palavras da pergunta do Juiz Moro (Ver Capítulo 7: Os embates da Defesa contra o Juiz Moro);
b) as provas documentais são (i) a proposta de adesão não assinada, definida como papelucho sem valor jurídico e (ii) a proposta de adesão rasurada, cuja reinterpretação do resultado da perícia prova a inocência de Lula (Capítulo 10, itens 4.3.1 e 4.3.2).
4. As conclusões finais da sentença: um silogismo jurídico capenga
Assumindo como fundamentos jurídicos as hipóteses não demonstradas indicadas, a sentença decide condenar Lula, apesar da absoluta desconexão entre as premissas e a conclusão do silogismo jurídico.
4.1. Assim, se (a) o ex-Presidente e esposa eram proprietários do apartamento 164-A, cujas reformas foram a eles destinadas, (b) se os álibis de Lula são falsos, (c) se há corroboração dos depoimentos de José Adelmário e Agenor Medeiros, (d) se jamais foi discutido (i) o preço do Ap. 164-A, (ii) o pagamento da diferença de preço entre os imóveis, (iii) o ressarcimento da OAS pelas reformas (850-1), então está provado o crime de corrupção – sem mais, nem menos, ou tão simples assim!
4.2. Parece impossível imaginar maior voluntarismo subjetivista em uma decisão judicial, capaz de trabalhar com um silogismo jurídico que vincula diretamente a premissa maior (norma penal) com a conclusão da sentença (condenação criminal), passando por cima da, ou pouco se importando com, ou aceitando qualquer coisa como premissa menor, consistente na demonstração real das ações concretas realizadas pelo sujeito objeto de julgamento.
4.3. Mas é ainda pior: a própria premissa maior, consistente no tipo legal de corrupção passiva desaparece da sentença condenatória, na medida em que os elementos constitutivos do tipo de injusto do art. 317, nas suas dimensões objetivas e subjetivas, não são examinados na necessária relação concreta de adequação típica da conduta real de Lula com as ações de solicitar, ou de receber, ou de aceitar (promessa) de vantagem indevida em razão do cargo – e se as ações descritas no tipo legal de crime não são demonstradas pela prova, o único resultado possível no processo penal democrático é a absolvição do acusado.
5. Exclusão do crime de lavagem de dinheiro
O crime de lavagem de dinheiro, imputado na Denúncia e objeto de condenação na sentença do Juiz Moro, sob as formas hipotéticas de ocultação e de dissimulação da propriedade do imóvel 164-A, pressupõe sempre um crime antecedente, cujos resultados econômico-financeiros seriam ocultados ou dissimulados (art. 1º, Lei 9.613/98). No Caso do Tríplex, o crime antecedente seria a corrupção passiva imputada a Lula (902), mas a demonstração cabal, mediante prova além de dúvida razoável produzida pela Defesa, da inexistência do crime de corrupção passiva, exclui o crime de lavagem de dinheiro, definitivamente. Por essa razão, a lavagem de dinheiro não integra a presente análise crítica.
6. Os problemas da prova no processo penal e a condenação de Lula
6.1. Não é possível encerrar estes pequenos ensaios sem falar sobre a prova no processo penal, que pode ser sintetizada em três princípios fundamentais.
Primeiro, o ônus da prova pertence à acusação, que deve demonstrar a imputação da denúncia, do ponto de vista (a) da materialidade do fato e (b) dos indícios de autoria. No Caso do Tríplex, a acusação não fez a prova nem da materialidade do fato, nem de qualquer indício de autoria: a acusação é um conjunto de hipóteses ou de suposições não demonstradas.
Segundo, o fato imputado e a autoria do fato devem ser provados pela acusação além de dúvida razoável – ou seja, a Defesa não precisa provar nada: basta criar uma dúvida razoável sobre o fato ou sobre a autoria do fato, para a absolvição. Neste caso, a Acusação não fez a prova da materialidade do fato, que deveria ser demonstrada pelas ações incriminadas de solicitar, de receber ou de aceitar (promessa de) vantagem indevida, do tipo legal de corrupção passiva; a acusação também não demonstrou os indícios de autoria, limitando-se a falar de prova indiciária, que não estabelece relação concreta entre o suposto sujeito do fato e o inexistente fato do sujeito.
Terceiro, em caso de dúvida razoável o acusado deve ser absolvido, por força do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência no processo penal. No Caso do Tríplex, mais do que criar dúvida razoável, é a própria Defesa que demonstra, além de qualquer dúvida razoável, que a Denúncia é improcedente e o cidadão Lula é inocente!
6.2. Esses princípios informam os modelos de fundamentação da sentença no processo penal brasileiro, que segue o modelo alemão da livre valoração da prova, com exigência de fundamentação da decisão mediante prova do fato e da autoria, segundo duas principais teorias: a) a teoria argumentativa valoriza a prova pelo confronto dos argumentos inferidos dos meios de prova no processo; b) a teoria narrativa valoriza a prova pela aproximação global do caso mediante identificação de cenários explicativos do fato.
A interpretação da prova no processo contra Lula, por qualquer dos modelos indicados – na verdade, aplicados em conjunto no exame da prova -, demonstra a improcedência da Denúncia e a necessidade de absolvição do acusado. A manutenção da condenação do Juiz Moro pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região confirmará um erro judiciário histórico.
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*Juarez Cirino dos Santos é Advogado criminalista, Professor Titular de Direito Penal da UFPR, Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC e autor de vários livros.
